UDK 343.373 Преступления против государственного снабжения
Introduction: the article is devoted to the analysis of shortcomings in procurement for state and municipal needs, comparing the positions of lawyers and the legislator on specialized liability for related corruption crimes. Materials and Methods: the research materials were legislative acts and sources for the preparation of bills, philosophical, historical and legal publications affecting the procurement system for state and municipal needs, as well as the results of expert and analytical activities of the Accounts Chamber of the Russian Federation for 2020 and the author's analysis of the results of the investigation of crimes in this area for the period 2018 – first half of 2021. Results: the author carried out monitoring of the development of responsibility for abuses in procurement in the historical perspective. Discussion and Conclusions: it is concluded that it is necessary to criminalize abuses in the field of procurement for state and municipal needs from the standpoint of the doctrine of criminal law, the object and subject individuality of the analyzed offenses.
corruption crimes; procurement for state and municipal needs; development of criminal legislation; state defense order; bribery; contract service worker
Введение
Закупки товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд занимают значительное место в системе экономики нашей страны. На протяжении последних семи лет средний удельный вес государственных и корпоративных закупок в совокупном объеме номинального внутреннего валового продукта (далее – ВВП) составил 28,5%. В сферу закупок ежегодно вовлечены более 100 тысяч заказчиков и 400 тысяч поставщиков2.
В 2019 году в сектор государственных и корпоративных закупок было вовлечено средств бюджетов всех уровней в сумме 31,6 трлн рублей, или 28,9% ВВП3. 2020 год принес только государственных закупок на общий объем 8,9 трлн рублей4.
При такой значительности используемых ресурсов нормативное регулирование, предусмотренное Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»5 (далее – ФЗ-44), Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц»6 (далее – ФЗ-223), Федеральным законом от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»7 (далее – ФЗ-275), отличается крайним несовершенством, признаваемым всеми участниками рынка.
Обзор литературы
Способы улучшения системы обеспечения государства необходимыми товарами, работами и услугами формулировались в научных трудах Б.В. Волженкина, Д.В. Гук, В.В. Лунеева, Е.В. Тищенко, Е.Ю. Фроловой, Н.Б. Хлыстовой, В.А. Полтарыхина, А.Н. Сухаренко, И.А. Любого, Е.А. Карповой, В.Н. Боркова, А.А. Коренной и др.
Материалы и методы
Методологическую основу исследования составила совокупность универсальных, эмпирических и теоретических методов научного познания, в том числе историко-правового, сравнительного, формально-юридического методов, а также метода правового регулирования. Теоретические выкладки соотнесены с практическим применением норм на основе статистического анализа результатов расследования преступлений за период 2018 – первого полугодия 2021 года.
Результаты исследования
По сведениям Счетной палаты Российской Федерации, в 2019 году из всего объема контрактов в рамках ФЗ-44 76% заключены с единственным поставщиком либо закупки не состоялись, для ФЗ-223 размер неконкурентных закупок еще выше – 86,1% контрактов пришлись на долю единственного поставщика или проведены прочими способами8. Не произошло улучшение ситуации и в 2020 году: объем неконкурентных контрактов по ФЗ-44 достиг 74,1% и составил 6,6 трлн рублей, с 2017 года этот показатель вырос на 17%9.
Всего за период с 2014 по 2020 г. органами контроля (аудита) в сфере закупок зафиксирован 4-кратный рост нарушений (с 21,5 до 83,5 тыс.), а их общая сумма увеличилась почти в 6 раз (с 66,1 до 362 млрд рублей)10.
Другим характерным показателем деятельности контрактной системы Счетная палата Российской Федерации в 2019 году назвала «ежегодное снижение количества поставщиков», что, по мнению органа финансового контроля, свидетельствует о «низком уровне доверия участников закупок к системе государственных и корпоративных закупок»11.
Несмотря на авторитетность и высокую квалификацию сотрудников Счетной палаты Российской Федерации, подобный вывод представляется несколько оторванным от экономико-социальных реалий. Доступ к гарантированным бюджетным выплатам в период нестабильности экономики, резких скачков курса валют, длительности процесса разрешения арбитражных споров и фактической невозможности взыскания долгов через процедуру банкротства создает исключительную привлекательность участия в поставках по государственным, муниципальным и корпоративным закупкам. Тем более в последние годы бюджет щедро финансирует основные сектора экономики. В таких условиях падение количества желающих участвовать в поставках более логично объяснить созданием заказчиком в сфере закупок преференций для аффилированных фирм, то есть коррупционной составляющей.
Вместе с тем необходимо упомянуть и о другой стороне медали подобного явления. Коллизии, пробелы законодательства зачастую не позволяют заказчику успешно совместить соблюдение норм права и достижение цели закупки. Тут следует упомянуть и о позднем доведении федерального финансирования, требующем выполнения работ за счет собственных средств подрядчика с проведением торгов уже после фактического исполнения заказа; и об отсутствии критериев отбора добросовестных подрядчиков в наиболее ресуросоемких сферах (строительстве дорог и зданий), что позволяет фирмам с одним учредителем и уставным капиталом в 10 тысяч рублей демпинговать в тендерах на сотни миллионов. В некоторых ситуациях заказчик из крайней необходимости бывает вынужден «точить» закупку под конкретного или группу конкретных исполнителей, будучи уверенным в соблюдении ими сроков и качества. Таким образом, несовершенная, недостаточная (но не чрезмерно) урегулированность процедуры закупки фактически нивелирует саму идею конкуренции и экономии бюджетных средств.
Возникающий дуализм задач заказчика – с одной стороны, обеспечить качественное, соответствующее сроку и минимально затратное исполнение, с другой – избежать обоснованных претензий в нарушении законодательства –объективно требует зачастую формального нарушения – «оптимизации» существующих неидеальных норм.
В формате комплексного регулирования всех отраслей права система закупок для государственных и муниципальных нужд не избежала ошибок в виде коллизий и пробелов сфере уголовного регулирования.
Еще в 2013 году в юридическом сообществе велась активная дискуссия по вопросам необходимости введения специализированной уголовной ответственности за нарушения в рассматриваемой отрасли.
Необходимо отметить наличие диаметрально противоположных точек зрения. Например, Д.В. Гук авторитетно доказывал, что следственная и судебная практика наглядно свидетельствует о наличии в Уголовном кодексе Российской Федерации (далее УК РФ) «арсенала» статей, по которым возможно как с уголовно-правовой, так и с уголовно-процессуальной точек зрения привлечение к уголовной ответственности должностных лиц, совершающих коррупционные деяния при осуществлении государственных закупок. На основании вышеизложенного мы сделали вывод об отсутствии криминологической обоснованности и практической необходимости введения в УК РФ новых специальных составов преступлений в целях противодействия коррупционным проявлениям в области госзакупок [1]. Подобной позиции придерживался Б.В. Волженкин, утверждая, что «криминализация нарушений законодательства о государственных закупках наглядно отражает тенденцию современной законопроектной деятельности, связанную со стремлением заполнить мнимые пробелы в уголовно-правовой охране путем конструирования специальных норм при наличии в УК РФ общих норм, действие которых распространяется на соответствующие деяния» [2].
Несмотря на невозможность не согласиться с выводом, что «наряду с фактическим ростом преступности идет непрерывный процесс криминализации (возведения в ранг преступления) все новых и новых видов общественно опасного поведения, когда тенденция криминализации в три-четыре раза превышает тенденцию декриминализации, это требует серьезного криминологического осмысления. В таких условиях государственным органам не под силу взять под контроль эту непрерывно расширяющуюся сферу преступного» [3, с. 24], нельзя отрицать необходимость и одновременно запоздалость введения только в 2018 – 2019 годах в УК РФ составов преступлений в сфере закупок.
Какие же факторы позволяют утверждать о допустимости подобного вывода? С точки зрения принципов доктрины уголовного права нарушения в сфере закупок, без сомнения, имеют признаки достаточной общественной опасности и распространенности, их устранение гражданско и административно-правовыми методами неэффективно в силу несоизмеримости выгоды от противоправного поведения с негативными последствиями его выявления. Отсутствие избыточности специализированной уголовной ответственности в сфере закупок следует из пробелов в общих нормах статей УК РФ относительно специфического объекта и субъектного состава правонарушений в анализируемой сфере.
Преступные деяния в сфере закупок могут квалифицироваться по статьям различных разделов и глав УК РФ, имеющих абсолютно отличные друг от друга родовые объекты. Спектр возможных противоправных деяний со стороны организатора закупки простирается от преступлений против интересов государственной и муниципальной службы (глава 30 УК РФ – ст. 285, 285.1, 285.2, 285.4, 286, 289, 290, 292, 293) до преступлений против собственности (глава 21 УК РФ – ст. 159, 160). Со стороны исполнителя контракта акцент смещается в обратном направлении: к преступлениям, предусмотренным главой 21 УК РФ (ст. 159, 160, 163, 165), а также деяниям против экономической деятельности (глава 22 УК РФ – ст. 171, 178, 179, 180), против интересов службы в коммерческих и иных организациях (глава 23 УК РФ – ст. 201, 201.1, 204). При исполнении заказа государственным или муниципальным учреждением действия должностных лиц последнего могут попасть и под юрисдикцию главы 30 УК РФ.
Таким образом, до введения в действие специальных норм, предусмотренных ст. 200.4 – 200.6, 304 УК РФ (в ред. Федерального закона от 23.04.2018 № 99-ФЗ, Федерального закона от 27.12.2018 № 520-ФЗ), из возможных вариантов составов преступлений заказчика полностью «выпадал» родовой объект главы 22 УК РФ – общественные отношения, обеспечивающие соблюдение установленного законом порядка осуществления экономической деятельности, а также главы 31 УК РФ – общественные отношения, обеспечивающие соблюдение установленного законом порядка осуществления правосудия.
Кроме того, вызывала сомнения полнота определения законодателем субъектного состава наиболее распространенных преступных деяний в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд. Сторона заказчика в соответствии с главой 30 УК РФ была ограничена, за редкими исключениями, должностными лицами, оставляя вне сферы уголовной ответственности основной контингент сотрудников, обладающих в силу служебных полномочий возможностями совершения преступлений в сфере государственных и муниципальных закупок.
Вот как сформулирована Комитетом Государственной Думы Российской Федерации по государственному строительству и законодательству цель введения новелл в пояснительной записке к проекту Федерального закона от 23.04.2018 № 99-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»: «В сложившейся судебно-следственной практике преступления, связанные с так называемыми откатами при осуществлении поставок товаров, выполнении работ, оказании услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, квалифицируются по статьям УК РФ о хищениях чужого имущества (в первую очередь, как мошенничество), злоупотреблениях полномочиями, в том числе должностными, а также о коммерческом подкупе, даче и получении взятки. Однако не все деяния, совершаемые в указанной сфере, подпадают под нормы уголовного закона. Так, некоторые нарушения, связанные с целями осуществления закупок, определением цены государственного или муниципального контракта, заключением или исполнением государственного или муниципального контракта и совершаемых из корыстной или иной личной заинтересованности, не могут рассматриваться как уголовно наказуемое злоупотребление служебным положением, поскольку эти нарушения совершаются представителями заказчика, не являющимися должностными лицами (например, работниками контрактной службы, контрактными управляющими, членами комиссии по осуществлению закупок, лицами, осуществляющими приемку поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг)»12.
В рассматриваемых новеллах УК РФ субъект преступления максимально полно и подробно определен как работник контрактной службы, контрактный управляющий, член комиссии по осуществлению закупок, лицо, осуществляющее приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иное уполномоченное лицо, представляющее интересы заказчика в сфере закупок. Перечень не носит императивный характер, позволяет правоприменителю ориентироваться не на формальное название должности, а на содержание осуществляемых функций. Более того, законодатель четко отграничивает рассматриваемые деяния от конкурентных составов преступлений должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации. Следует признать выбор законодателем оптимальной конструкции для устранения существовавшего пробела в праве.
Отметим, что в науке существуют и более радикальные точки зрения. Так, идеи Е.В. Тищенко, Е.Ю. Фроловой предусматривают объединение в один блок уголовного права всех норм ответственности в сфере осуществления закупок. «Отсутствие в уголовном законодательстве положений, устанавливающих ответственность непосредственно за совершение преступлений в сфере осуществления закупок, способствует применению к членам группы разнородных положений УК РФ, что препятствует объективной оценке содеянного именно как преступления в рассматриваемой сфере, поскольку часть членов группы осуждается за совершение хищений, а часть – за совершение преступлений коррупционной направленности» [4]. Однако именно в силу различия родовых объектов и субъектного состава преступлений в главах 21, 22, 23, 30, 31 УК РФ следует признать техническую невозможность реализации плана этих авторов.
В свете анализа социальной обусловленности криминализации злоупотреблений в сфере закупок представляется целесообразным вспомнить исторический опыт наших предков. Древнегреческий писатель Ксенофонт сказал, что история развивается по спирали, а в Ветхом Завете в Книге Екклесиаста содержится мудрость: «Что было, то и будет; и что делалось, то и будет делаться; и нет ничего нового под солнцем»13. Оказывается, у практики противодействия правонарушениям в сфере закупок богатые исторические традиции.
Так, Н.Б. Хлыстова первым кодифицированным нормативным актом о правонарушениях в закупочной деятельности называет «Соборное уложение царя Алексея Михайловича» (1649): «Но если кто «... похочет у кого хлебныя запасы, или конския кормы покупати указною ценою, а у него и своих запасов и конского корму с его росход будет, и таким хлебных запасов и конских кормов по указной цене покупати не велети, такия взятыя запасы правити денги, против указныя цены вдвое, и отдати тем людем, у кого они те запасы ложно купили, чтобы на то смотря иным неповадно было так делати»» [5].
Не забыты нормы ответственности за хозяйственные злоупотребления и в других значимых исторических источниках. Воинский устав Петра Первого 1716 года предостерегает: «...корень всему злу есть сребролюбие; того для, всякий командующий ... должен блюсти себя от лихоимства ... и других от оного жестоко унимать, и довольствоваться определенным, ибо многие интересы государственные через сие зло потеряны бывают. Ибо такой командир может таковым богатством легко смерть или безчестное житие купить»14. Пресекательные традиции продолжают Полевое уголовное Уложение для большой действующей армии 1812 года, Устав военно-уголовный 1839 года, Воинский устав о наказаниях 1869 года, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. Советский период отмечен Уголовными кодексами РСФСР 1922, 1926 годов и последующими. В постсоветский (современный) этап специализированным нормам ответственности в сфере закупок внимания не уделялось совершенно, вплоть до принятия в 2017 году статей 200.1 и 285.4 УК РФ, а также в 2018 году статей 200.4 – 200.6, 304 УК РФ.
Рассматривая вопрос социальной обусловленности криминализации нарушений в сфере закупок, необходимо обратить внимание на другую сторону этой медали – надлежащую урегулированность самой процедуры качественного и своевременного обеспечения государственных и муниципальных нужд существующими нормами права и судебной практики.
Наиболее остро этот вопрос стоит в системе закупок и производства товаров для государственного оборонного заказа (далее ГОЗ). Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.05.2022 № 935 «О внесении изменений в Положение о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу» размер плановой рентабельности ограничен 1% от плановых привнесенных затрат и 25% плановых собственных затрат предприятия. Постановлением от 01.10.2020 № 1582 внесены изменения в постановление № 1465 в части уточнения минимального значения плановой прибыли, а именно 10% плановых собственных затрат или 5% себестоимости в случае если доля собственных затрат в себестоимости составляет 20% и более.
Военные представительства, исполняя указания Министерства обороны Российской Федерации по ограничению роста цен на продукцию индексами цен производителей, устанавливают минимально возможный уровень рентабельности.
Многолетняя практика индексации цен, не учитывающая фактическое изменение ценообразующих факторов, в том числе снижение объемов гособоронзаказа, нерегулируемый рост цен на металлы и полимеры, рост цен на покупные комплектующие изделия сверх рекомендованных индексов, отрицательно сказывается на экономическом результате предприятия при исполнении ГОЗ.
Кроме того, лимиты бюджетных ассигнований не всегда формируются на основании экономически обоснованных расчетов. В связи с этим военные представительства устанавливают цены не по экономически обоснованным затратам, а с учетом лимитов и индексов.
Подобное положение не позволяет в полной мере обеспечивать нужды предприятий на модернизацию и развитие, что делает отечественную промышленность слабо конкурентноспособной с американскими, европейскими и особенно китайскими аналогами.
Как отмечают ведущие игроки этой отрасли, «в СССР рентабельность военной продукции была 25 процентов, запчастей – 30. Вот тогда у предприятия появляются деньги, чтобы чем-то заниматься. А в настоящее время рентабельность подводной лодки и самолета – 2%, вертолета – 4%»15.
Обсуждение и заключения
Обобщая все доводы, следует признать обоснованным вывод об актуальности проведенной в 2018 году предметной и субъектной криминализации злоупотреблений в сфере закупок и запоздалости ее осуществления законодателем. Однако, как отметил Л.Н. Толстой в «Песне про сражение на реке Черной 4 августа 1855 года», «чисто писано в бумаге, да забыли про овраги, как по ним ходить» [6]. Практика возбуждения уголовных дел с момента введения в действие ст. 200.4 – 200.6, 304 УК РФ (в ред. ФЗ от 23.04.2018 № 99-ФЗ, ФЗ от 27.12.2018 № 520-ФЗ) до первого полугодия 2020 года продемонстрировала, что правоприменитель в должной мере не воспринял идеи законодателя и не воспользовался предложенными инструментами. По данным информационного центра МВД России, за исследуемый период в производстве органов Следственного комитета России по статье 200.4 УК РФ находилось три материала проверки сообщений о преступлении, на основании которых возбуждено одно уголовное дело; по статье 200.5 УК РФ – 17 материалов проверки, на основании которых возбуждено 9 уголовных дел (три направлены в суд, одно приостановлено в связи с отсутствием возможности участия фигуранта в уголовном деле); по статье 200.6 УК РФ – ни одного материала проверки.
Таким образом, при несомненной социальной значимости пресечения криминальных злоупотреблений в сфере закупок разрыв между нормативной теорией и правоприменительной практикой нуждается в преодолении.
В первую очередь необходимо обеспечение актуальной обратной связи от правоприменителей, особенно в сфере государственного оборонного заказа, на предмет выявления недостатков, установленных законодательством, о закупках действующих регламентных процедур в части эффективности использования средств и противодействия злоупотреблениям как со стороны заказчика, так и подрядчика. Подобное исследование представляется чрезвычайно масштабным и выходит за рамки уголовного права.
Следующим шагом является анализ уголовной правоприменительной практики противодействия злоупотреблениям в сфере закупок товаров работ и услуг для государственных и муниципальных нужд с целью последующей выработки алгоритмов проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению подобных правонарушений и последующего расследования уголовных дел.
Наконец, наиболее сложным этапом представляется реализация полученных результатов теоретических исследований в законодательной и правоприменительной практике.
