ВведениеС 09.07.2022 ст. 1161 УК РФ дополнена новой частью1. Данная норма предусматривает ответственность за совершение «обычных» побоев (без хулиганских или экстремистских мотивов) лицом, имеющим судимость за преступление, совершенное с применением насилия. Указанный признак специального субъекта является криминообразующим: при его наличии содеянное влечет не административную, а уголовную ответственность.Это изменение УК РФ связано с исполнением постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 № 11-П «По делу о проверке конституционности статьи 1161 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Л.Ф. Саковой»2, в котором решено, что положения ст. 1161 должны распространяться на лиц, совершивших аналогичные деяния и имеющих неснятую и непогашенную судимость за них, поскольку в случае когда побои совершены лицом, имеющим судимость за предусмотренное в этой статье или аналогичное по объективным признакам преступление, это ведет к неоправданным различиям между пострадавшими от противоправных посягательств, ставит лиц, имеющих судимость, в привилегированное положение по отношению к лицам, подвергнутым административному наказанию3.Изложенные судом аргументы представляются убедительными. При этом обращает на себя внимание то, что эти утверждения не повлекли соответствующего обновления иных норм с похожей конструкцией, например, ст. 1581 УК РФ. Разве при совершении мелкого хищения ранее судимые лица не поставлены в привилегированное положение?Обзор литературыИсследование проблем применения уголовной преюдиции и судимости как квалифицирующего признака периодически встречается в научной литературе [1, 2, 3]. Однако вопросы толкования нового признака судимости за преступления, совершенные с применением насилия, в настоящее время еще не получили широкого освещения.В целом преступному насилию и его видам в доктрине уголовного права традиционно уделяется значительное внимание: следует отметить работы А.Г. Безверхова, Л.Д. Гаухмана, Н.И. Иванцовой, Л.В. Сердюка, Р.Д. Шарапова [4, 5, 6, 7, 8] и др. При этом внимание специалистов, прежде всего, сосредоточивается на определении общего содержания понятия и признаков этого явления [5; с. 28 – 33; 6, с. 7 – 26; 7, с. 12 – 60], классификации насильственных преступлений и их системе в целом [5, с. 43 – 64; 6, с. 26 – 43], анализу его видов (физическое и психическое, опасное и неопасное) [5, с. 11 – 15; 6, с. 84 – 101; 7, с. 165 – 371; 8, с. 112 – 113]. Ключевыми выступают вопросы юридической оценки: конкуренции норм, разграничения смежных составов, установления наличия или отсутствия совокупности преступлений в содеянном и пр. [4, с. 16 – 18; 6, с. 115 – 194; 8, с. 113 – 124]. Разработка конкретного перечня преступлений, совершаемых с применением насилия, ранее не была определена в качестве научной задачи: до появления ч. 2 ст. 1161 УК РФ в этом не было практической необходимости, т.к. он не влиял на квалификацию.В связанных с уголовным правом работах криминологического цикла вопрос о круге деяний, составляющих насильственную преступность, как явлении социальной действительности является традиционным [9, с. 400 – 407]. Это обусловливается предметом криминологического изучения, необходимостью анализа показателей преступности, в частности, состояния и уровня. Поскольку их отправной точкой является число зарегистрированных преступлений (или лиц, выявленных за их совершение на определенной территории за определенное время), оно напрямую зависит от выборки норм, по которым производится подсчет.Материалы и методыПроведенное исследование основано на всеобщем диалектико-материалистическом методе, а также общенаучных и частнонаучных методах (анализ, синтез, сравнение, формально-логический метод и изучение документов, в частности материалов судебной практики и нормативных правовых актов, регламентирующих единый учет преступлений в России).Результаты исследованияСудимость за то или иное преступление как квалифицирующий признак встречается в УК РФ еще несколько раз: 1) п. «а» ч. 5 ст. 131, п. «а» ч. 5 ст. 132, п. «в» ч. 3 ст. 133, ч. 6 ст. 134, ч. 5 ст. 135 УК РФ; 2) ч. 2 ст. 2641, ч. 2 ст. 2642, ч. 2 ст. 2643 УК РФ; 3) ч. 2 ст. 2042, ч. 2 ст. 2912 УК РФ; 4) ч. 1 ст. 2841.При этом применение данных норм не осложнено проблемой определения круга преступлений, судимость за которые образует состав. В первом случае перечень раскрывается в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2014 № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»4. Во втором, третьем и четвертом случаях законодатель в содержании данных квалифицирующих признаков, в тексте самих норм указывает соответствующие преступления.Что касается ч. 2 ст. 1161 УК РФ, то, напротив, на первое место при применении встает вопрос о том, за какие именно преступления должна быть учтена судимость. В УК РФ их перечень не указан. Нет соответствующих разъяснений и в материалах судебной практики. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 07.06.2022 № 14 «О практике применения судами при рассмотрении уголовных дел законодательства, регламентирующего исчисление срока погашения и порядок снятия судимости» в рамках разъяснения содержания понятия судимости и ее правовых последствий указывается лишь общее положение о том, что судимость может учитываться в качестве признака состава преступления5.Отсутствие законодательного определения понятия преступлений, совершенных с применением насилия, и недостаточность соответствующих разъяснений суда усложняются наличием разных научных подходов к его определению.Исследуемую проблему еще в советское время обозначил Л.Д. Гаухман. Анализируя содержание понятия насильственного преступления, он писал, что данный термин употребляется в работах по уголовному праву, криминологии, исправительно-трудовому праву и уголовному процессу. При этом содержание этого понятия не везде одинаково. Так, в уголовном праве и уголовном процессе под насильственными понимаются все преступления, сопряженные с насилием или угрозой применения насилия, в исправительно-трудовом праве – эти же преступления, но за исключением сопровождаемых насилием особо опасных государственных преступлений, в криминологии – выразившиеся в насилии преступления против личности или, наряду с ними, еще и хулиганство, соединенное с насилием, и разбой. Так, Л.Д. Гаухман отмечал, что одни авторы относят к рассматриваемым не все преступления, связанные с насилием, а другие включают в круг таких преступлений все предусмотренные действующим уголовным законом деяния, сопряженные с насилием или угрозой применения насилия, то есть исходят из их широкого понимания [5, с. 20-21]. При этом можно согласиться с Л.Д. Гаухманом в том, разработка данного понятия является задачей науки уголовного права: поскольку отнесение преступлений к насильственным основано на уголовном законодательстве, постольку их понятие должно базироваться на уголовно-правовых нормах [5, с. 22].В условиях российской действительности ситуация с определением преступного насилия примерно та же. Так, Л.В. Сердюк пишет: «До настоящего времени в юридической литературе оно толкуется неоднозначно. В частности, нет единства в толковании способов психического насилия. Одни толкуют их широко, другие, наоборот, сужают до одной угрозы. Да и само понятие «насилие» отдельные авторы распространяют как на противозаконные насильственные действия, так и на применение силы по отношению к личности в общественно полезных целях, и даже на причинение физического вреда самому себе» [7, с. 5].Среди работ криминологического цикла наиболее детальный подход к определению ряда насильственных преступлений предлагается в монографии В.В. Лунеева. Он справедливо отмечает, что в УК РФ наблюдается разброс насильственных преступлений и насчитывает более 55 статей, которые последовательно указывает согласно их расположению в главах УК РФ [9, с. 404-405]. Однако в предложенном перечне обнаруживаются спорные моменты (не касающиеся обновления УК РФ). В частности, среди преступлений главы 16 УК РФ не учтены: доведение до самоубийства (ст. 110 УК РФ); угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ); заражение ВИЧ-инфекцией, лицом, знавшим о наличии у него этого заболевания (ч. 2, 3 ст. 122 УК РФ). Среди преступлений из гл. 18 УК РФ излишне включены половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста (ст. 134 УК РФ) и т.д.В некоторых случаях, когда в науке не выработан единый общепринятый подход к определению круга тех или иных преступлений, выход находится в официальных документах, предназначенных для формирования статистической отчетности о состоянии преступности. Так, в указании Генпрокуратуры России № 361/11, МВД России № 1 от 30.06.2022 «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности»6 приводятся различные перечни преступлений: связанных снезаконным оборотом наркотиков (№ 3),  оружия (№ 14), экстремистской направленности (№ 20), террористического характера (№ 21), коррупционной направленности (№ 23) и пр., что, несомненно, очень удобно для проведения криминологического измерения показателей соответствующего вида преступности. Однако среди них нет перечня преступлений, совершаемых с применением насилия или с иными признаками состава, определяющими насильственный характер преступления.Известно, что термины «насильственное преступление» и «преступление, совершенное с применением насилия», когда они применяются законодателем в тексте УК РФ, не равны. Первое означает любое преступление из круга деяний, включаемых в объем преступного насилия (составляющих насильственную преступность). А второе – преступление, совершенное с применением именно и только физического насилия [4, с. 11; 10, с. 72-73]. Иные варианты умышленного воздействия на потерпевшего против его воли законодатель называет не самим насилием, а использует иные термины: «принуждение», «угроза», «шантаж» и пр.Из этого следует, что перечень преступлений, имеющих значение для квалификации содеянного по ч. 2 ст. 1161 УК РФ, ограничивается составами, объективная сторона которых включает физическое (курсив - авт.) насилие. При этом, несмотря на сужение круга, поиск этих преступлений по-прежнему остается проблемой. Это связано с тем, что преступления, совершаемые с применением физического насилия, многочисленны, встречаются практически во всех главах и разделах УК РФ, сильно отличаются друг от друга по характеру и степени общественной опасности, интенсивности применяемого насилия. Кроме этого, признак «с применением насилия» может быть не отражен в диспозиции или закреплен в качестве альтернативного. Поэтому по наличию данной формулировки в редакции нормы или по квалификационной записи не получится сделать выборку, необходимо вчитываться в редакцию норм, а также во многих случаях определять условия, при которых некоторые преступления могут быть отнесены к искомой группе.Для правильного понимания содержания ч. 2 ст. 1161 УК РФ следует обратиться к историческому толкованию уголовного закона, которое учитывает обстоятельства, обусловившие принятие новой нормы, а также задачи, решаемые законодателем путем ее введения. Как отмечается в указанном постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 № 11-П, в предыдущей редакции ст. 1161 УК РФ было несправедливо, что повтор содеянного при наличии административного наказания влек более строгую ответственность, чем те же деяния при наличии судимости за предусмотренное в этой статье или аналогичное по объективным признакам преступление7. Так, внесение в УК РФ новой нормы было обусловлено необходимостью восстановления нарушенной справедливости и формирования правовой основы для оценки побоев, лицом, имеющим соответствующую судимость, как повторных (курсив - авт.).Использование приема преюдиции (административной или уголовной) в нормах УК РФ позволяло фиксировать в качестве криминообразующего признака именно кратность содеянного. При этом в аналогичных по конструкции нормах (в т.ч. в первоначальной редакции УК РФ, когда судимость была квалифицирующим признаком в 19 составах преступлений) ответственность предусмотрена за очередное совершение не всяких, а именно тождественных или однородных преступлений [11, с. 73]. Из этого следует, что по правилам конструирования соответствующих норм в ч. 2 ст. 1161 УК РФ должна была бы учитываться судимость не за все преступления, совершенные с применением (физического) насилия, а только за аналогичные, то есть за преступления, объективная сторона которых заключается в побоях (или тождественных с ними действиях). В этом случае справедливо было бы обнаруживать в содеянном повторность.Преступления, совершаемые с применением (физического) насилия, согласно УК РФ, не тождественны друг другу: их отличают признаки объективной стороны: деяние (сопряженность с иными деяниями, направленными на причинение вреда), способ (определяемый по интенсивности применяемого физического насилия), последствия применяемого насилия (в материальных составах преступлений). Данные преступления разнородны, они посягают на разные по родовому признаку объекты уголовно-правовой охраны: отношения по охране личности, экономики, общественной безопасности и общественного порядка и т.д. Поэтому представляется, что по своей сути нет повтора во многих случаях, когда побои совершает лицо, судимое за совершение преступления с применением насилия. Верно ли усматривать повтор, когда побои совершаются при судимости, например, за сопряженное с насилием внесение в реестр владельцев ценных бумаг, в систему депозитарного учета заведомо недостоверных сведений путем неправомерного доступа к реестру владельцев ценных бумаг, к системе депозитарного учета (ч. 3 ст. 1701 УК РФ) или иных характеризующихся применением физического насилия преступлений в сфере экономической деятельности (ч. 3 ст. 178, п. «б» ч. 2 ст. 179, ч. 2 ст. 203 УК РФ)?Вышеизложенное подтверждается также позицией Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 № 11-П, рекомендовавшим при обновлении ст. 1161 УК РФ учитывать судимость не за все преступления, совершаемые с применением насилия, а только за те, в которых побои выступают составообразующим признаком объективной стороны (ст. 116, 117 и 334 УК РФ) или ее составной частью (ст. 131, 156, 161, 213 УК РФ и др.) (см. первый абзац п. 5; второй и третий абзац п. 6)8. Однако и такой поход представляется слишком широким и вызывает сомнения. Насколько верно усматривать совершение побоев повторением изнасилования, неисполнения обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего, насильственного грабежа и пр.?Думается, что исходя из требований юридической тождественности и однородности преступлений, судимость за которые будет иметь преюдициальное значение, а также исходя из требований соразмерности последствий сопоставляемых в один ряд деяний, их тяжести, а также учитывая несовершенство регламентации ответственности за преступления, совершаемые с применением насилия, при формировании ч. 2 ст. 1161 УК РФ следовало бы ограничиться только преступлениями, в которых побои выступают составообразующим признаком, взять их за основу.По той же причине, что и указанная ранее в примере преступлений в сфере экономической деятельности, из данного «рабочего» перечня следует исключить ст. 334 УК РФ: побои и данное преступление против военной службы – разнородны.Обсуждение и заключениеНа основании проведенного исследования мы пришли к следующим теоретическим выводам и практическим рекомендациям по совершенствованию уголовного законодательства:1. Представляется, что указанные выше оценочный характер понятия преступления, совершенного с применением насилия, недостаточность соответствующих разъяснений в материалах судебной практики, отсутствие единого общепринятого перечня в доктрине, а также соответствующие пробелы в документах федеральной статистической отчетности влекут проблемы применения ч. 2 ст. 1161 УК РФ, создают основу для субъективного подхода при квалификации, нарушают принципы уголовного права – незыблемые основы уголовной ответственности: принципы законности (так как в данном случае «дух» закона не ясен); равенства граждан перед законом (исходя из отсутствия единого подхода при одинаковых основаниях к одному виновному будет применен указанных квалифицирующий признак, к другому – нет); вины (риск квалификации содеянного по более мягкой норме при наличии вины в совершении деяния, предусмотренного по ч. 2 ст. 1161 УК РФ), справедливости (отсутствие четких критериев для определения адекватной оценки содеянного), 5) гуманизма (законом предусмотрено отягчение ответственности на основе оценочного признака с неустановленным содержанием).Следовательно, в целях обеспечения единообразного подхода в толковании и применении ч. 2 ст. 1161 УК РФ необходимо в содержании данной нормы закрепить конкретный перечень статей об ответственности за те преступления, судимость за которые должна быть учтены при квалификации.2. Понятие «преступление, совершенное с применением насилия», применяемое законодателем в ч. 2 ст. 1161 УК РФ, равно понятию преступления, совершенного с применением физического насилия. При этом, исходя из содержания Особенной части УК РФ, к данной категории должны быть отнесены преступления с самым разнообразным содержанием признаков объективной стороны: с разной интенсивностью физического воздействия (опасное и не опасное), разным объемом причиненного вреда (с материальным и формальным составом), сопряженные и не сопряженные с посягательствами на иные помимо личности объекты (отношения по охране собственности, общественного порядка, общественной нравственности, государственной власти, правосудия и пр.).По признакам объективной стороны преступления, совершенные с применением насилия, не являются аналогичными деянию, ответственность за кратность которого устанавливается в содержании ст. 1161 УК РФ. Данному критерию тождественности относительно соответствуют только близлежащие ст. 116 и 117 УК РФ.На основании вышеизложенного, в целях оптимизации процесса применения в целом и квалификации содеянного по ч. 2 ст. 1161 УК РФ в частности предлагается в тексте данной нормы заменить слова «преступление, совершенное с применением насилия» на слова «преступления, предусмотренные статьями 116, 1161 и 117 УК РФ» и изложить ее диспозицию в следующей реакции:«2. Нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 настоящего Кодекса, лицом, имеющим судимость за преступления, предусмотренные статьями 116, 1161 и 117 УК РФ, – ».